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业务研究

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众志成城,共克时艰 -旅游行业新冠疫情下应对指引(下)

时间:2020年02月16日

五、旅游经营企业的合同履约风控建议

1、拟定方案。相关企业和人员如受疫情或疫情防控措施影响而难以继续履行合同义务,应当客观、全面地分析疫情发生前是否有迟延履行行为,合同是否还有履行可能,合同目的能否实现,而后根据具体情况分别拟定应对方案并报请公司决策机构议定,包括:积极采取补救措施,商请变更合同条款并减免违约责任,继续履行合同但要求减免违约责任,解除合同并要求免除违约责任等。

2、及时通知。拟定方案后,相关企业和人员要及时通知合同相对方,告知疫情或疫情防控措施对履行合同义务的具体影响,提供初步证据材料,提出上述拟定的解决方案并详细说明理由。

3、注意取证。相关企业和人员要注意收集和固定受疫情或疫情防控措施影响而难以继续履行合同义务的证据,包括有关部门为防控疫情而发布的行政措施或行政命令,因感染“新冠”肺炎住院治疗或隔离、疫情防控需要隔离观察、参加疫情防控工作的证据等。如:

(1)举证出现不可抗力。例如文旅部29号文以及企业所在地政府、机构出具的证明/公告;国际贸易合同可以向中国国际贸易促进委员会申请出具不可抗力证明。    

(2)举证实际损失。主要指旅行社为履行合同已经发生的费用以及向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用,包括乘坐飞机/车/船等交通工具的费用(含预订金)、旅游签证/签注费用、饭店住宿费用(含预订金)、旅游观光汽车的人均车租等等)。

(3)保留原始证据凭证。包括向保险公司索赔、发生争议进行诉讼等,均需要留存以下证据:1)与旅游团队相对应的合同/协议、付款凭证、现金支出收据、酒店留房记录、机车船票(或者实际承运人开具的电子客票单)等书证或物证;2)微信/QQ/邮件往来等电子数据、录音录像等视听资料,以及其他与合同签署、履行、款项退还、通知取消及减损措施采取和执行等相关的确认、沟通记录;3)在地接社、履行辅助人确认预订项目费用不可退还的情况下,应当让地接社、履行负责人明确书面回复不可退还费用所对应的具体服务项目及费用。

4、合理减损。无论是受不可抗力影响一方,还是收到通知的相对方,均应及时采取措施防止损失扩大;未采取适当措施致使损失扩大的,将无法就扩大的损失要求赔偿。

5、充分协商。疫情在前,各方应当共担损失,共克时艰,诚恳协商合同的履行、变更和损失的承担等问题。

六、几个常见问题的特别说明

1、取消旅游行程,能否要求全额退款?

依据《旅游法》第67条⑥、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条⑦、文旅部29号文,应区分以下情况区别对待:

文旅部29号文发文前,旅游合同正常履行;旅游者单方要求取消行程的,旅游经营企业可按照旅游合同约定扣除相应的取消费用。

文旅部29号文发文前已出行,行程过程中取消旅游行程的,经向旅游者作出说明,可以在合理范围内变更合同;旅游者不同意变更的,可以解除合同;解除合同的,扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后,将余款退还旅游者。

文旅部29号文发文后,相应行程应予取消,组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后,将余款退还旅游者。

特别提示:1、同团、同批次游客应尽可能采取同类的处理措施;2、鉴于部分政府主管机曾发文要求辖区内旅行社主动妥善处理旅游者退团退费等合理诉求,不允许以任何理由阻止游客退团退费,不排除旅行社承担的责任大于法定责任之可能。

2、行程取消可否通过旅责险理赔?

依《旅行社投保旅行社责任保险办法》规定,旅行社责任保险,是指旅行社根据保险合同的约定,向保险公司支付保险费,保险公司对旅行社在从事旅游业务经营活动中,致使旅游者人身、财产遭受损害应由旅行社承担的责任,承担赔偿保险金责任的行为。

《旅行社责任保险统保示范项目保险条款》分为基本险和附加险两部分。

基本险是针对具体事故给旅游者造成人身伤害或财产损失。因本次疫情事故不属于基本险约定的情形,故仅投?;鞠盏穆糜尉笠滴薹ㄈ〉帽O绽砼?。

附加险指在保险期间内,按旅游合同约定的行程已经开始的旅游活动由于突发公共卫生事件等原因或者由于政府有关部门发布橙色及以上预警被迫终止的,实际发生的返程费用,以及被保险人需要退回旅游者旅游费用的,但被保险人为组织、接待旅游者已经发生的,无法向旅游者收取,也无法从履行辅助人处退回的有关食宿、交通等费用或额外支出合理、必要的退票、退房等手续费用的损失,在扣除被保险人已经或应当从机场或其他有关各方取得的赔偿金额后,保险人可以按照附加险的约定进行理赔。

3、保险公司能否依据保险条款的总除外责任拒赔?

保险公司不能拒赔,原因如下:目前,全国各省市区已先后启动重大突发公共卫生事件一级响应,其性质为行政行为。根据保险条款约定,行政行为属于总除外责任。同时,一般保险条款均约定:突发公共卫生事件属于旅行取消损失保险中应予赔偿的事项。

4、涉及房屋租赁的承租人能否要求减免租金?

2020年2月6日,北京市发布的《北京市人民政府关于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响促进中小微企业持续健康发展的若干措施》(京政办发〔2020〕7号)第2条规定,减免中小微企业房租。中小微企业承租京内市及区属国有企业房产从事生产经营活动,按照政府要求坚持营业或依照防疫规定关闭停业且不裁员、少裁员的,免收2月份房租;承租用于办公用房的,给予2月份租金50%的减免。对承租其他经营用房的,鼓励业主(房东)为租户减免租金,具体由双方协商解决。

需要特别说明的是:

上述措施是针对承租国有企业房产的小微企业,对平等民事主体之间的合同没有强制执行力,但可以作为承租人与出租人协商的依据。

司法实践中,法院对于不可抗力和情势变更的适用都很慎重。能否减少租金、减少多少租金,法院还需要综合考虑疫情和承租人受到损失之间的因果关系、承租人提供的证据的证明力等多种因素,要根据不同情况具体分析,不能很快得到结果。故,建议承租人应尽可能与出租人进行友好协商,对合同如何继续履行、是否调整等事宜尽快达成合意。

5、如何向合同相对方发送“主张不可抗力”的通知

依《合同法》第118条,结合司法实践,提请关注如下内容:

(1)书面通知:通知应尽量采用书面文件、电子邮件、短信、微信等足以留痕的多种形式发送(有约定通知方式的需同步按约定通知方式的落实),以保证书面通知得以顺利送达至合同相对方。

(2)通知内容建议:书面通知至少应当包括以下几方面内容,一是疫情对于履约的影响或者不能履约的情况;二是明确告知构成法律意义上的不可抗力疫情因素并说明要求免除的责任。

书面通知发送后,应及时跟进沟通,就合同后续履行事宜尽早与相对方进行协商,以便及时止损并尽早完成补充协议的签署等相关事宜。

注:

⑥第六十七条 因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件,影响旅游行程的,按照下列情形处理:

(一)合同不能继续履行的,旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的,旅行社经向旅游者作出说明,可以在合理范围内变更合同;旅游者不同意变更的,可以解除合同。

(二)合同解除的 ,组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后,将余款退还旅游者;合同变更的,因此增加的费用由旅游者承担,减少的费用退还旅游者。

(三)危及旅游者人身、财产安全的,旅行社应当采取相应的安全措施 ,因此支出的费用,由旅行社与旅游者分担。

(四)造成旅游者滞留的 ,旅行社应当采取相应的安置措施。因此增加的食宿费用,由旅游者承担;增加的返程费用,由旅行社与旅游者分担。

⑦第13条规定,因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行,旅游经营者、旅游者请求解除旅游合同的,人民法院应予以支持;旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用的,人民法院应予支持。

结语

重大疫情面前,旅游经营企业应遵照相互理解、风险共担的原则,依法?;ぷ陨砑坝慰秃戏ㄈㄒ?。

同时,因疫情所引发的合同履行问题具有突发性、多元性、复杂性,建议旅游经营企业具体问题、具体分析,及时征询专业律师意见,避免盲目一刀切。

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